El nuevo derecho a no existir

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La presentación de demandas contra los sanitarios que no avisaron a los padres de las malformaciones de sus hijos durante el embarazo, se ha ido extendiendo por los distintos países.

Los denominados wrongful life cases son aquellas demandas que interpone el hijo y que pretenden que, por negligencia del personal médico, él no debería haber sido concebido o bien el embarazo debería haber finalizado en aborto. La acción de wrongful birth es una demanda judicial interpuesta contra el médico por los padres de un niño nacido con discapacidad. El médico es responsable de un daño al no proponer a la madre una serie de pruebas, o bien al no detectar o no avisar a la mujer embarazada sobre la enfermedad o anomalía que sufre su feto, a tiempo de que ésta pueda abortar.

En Alemania, la jurisprudencia ha aprobado reclamaciones de wrongful birth desde 1980. Los primeros casos en los que se aceptaron estas demandas consistieron en una malograda esterilización, y en un fallo en el diagnóstico de una enfermedad muy común en Alemania (rubeola), evitando con ello el proceder a un aborto legal.

Los tribunales norteamericanos no solían estimar las acciones civiles de wrongful life, alegando la dificultad de medir los daños: la imposibilidad de comparar una vida «defectuosa» con la no existencia y el principio de orden público relativo a la denominada santidad de la vida que afirma que todas las vidas, independientemente de la anomalía que padezcan, son necesariamente buenas para las personas que las viven. A partir de 1977, cuatro años después de la legalización del aborto a petición del Tribunal Supremo de Estados Unidos, algunos tribunales comenzaron a estimar demandas de wrongful life.

El caso estrella se dio en Francia con el «caso Perruche» que se remonta a 1982, cuando Josette Perruche, embarazada, se hizo un examen de rubeola, que dio negativo. Se trató de un error médico, y su hijo nació con graves secuelas. La madre había advertido de que en caso de que ella sí padeciera rubeola, abortaría. Los padres acudieron a juicio y obtuvieron una fuerte indemnización por los «daños emocionales» que les causó el error médico. Más tarde, presentaron otra demanda en nombre de su hijo, como perjudicado por el «error de haber nacido». El Tribunal Supremo francés les dio la razón en noviembre de 2000.

El debate que se produjo en la opinión pública francesa fue formidable. Los médicos que practican exámenes prenatales protagonizaron una huelga. Cómo, se preguntaba Le Monde en un editorial: «¿Se puede considerar que la misma vida pueda constituir un perjuicio que dé derecho a reparación?». El abogado que representó al Estado, Jerry Sainte-Rose, sostuvo que aceptar la demanda supondría reconocer la existencia de un derecho a «no nacer» e incluso el riesgo de eliminación sistemática de los fetos afectados por una minusvalía. Rechazó que se pueda atribuir al nacimiento de una persona, aunque sea con una grave minusvalía, el carácter de perjuicio, merecedor de una reparación. Un manifiesto publicado en la revista L’Express, firmado por intelectuales, juristas y médicos franceses afirmaba que «el nacimiento no puede considerarse como un daño para el que viene al mundo. Si el aborto se convierte en una obligación social, no se está lejos de la inducción al eugenismo».

El Gobierno francés del socialista Lionel Jospin presentó a la Asamblea Nacional un texto destinado a acabar con la llamada jurisprudencia Perruche. La Asamblea Nacional acordó revisar el «caso Perruche» y aprobó un proyecto de enmienda, que no permitiría que los niños denunciaran su nacimiento, pero sí los padres. Con ello se trató de calmar un poco los encrespados ánimos de los colectivos afectados, asociaciones de minusválidos y médicos.

Descubierta la rendija legal, se produjo la consiguiente oleada de reclamaciones en todo el mundo. Una joven escocesa de 20 años se querelló contra el hospital donde se practicó un aborto en 2001, que resultó ser fallido. Iba a tener gemelos, y uno de los bebés sí nació. La madre denunció que el hospital no se aseguró de que el aborto se hubiera ejecutado con éxito. El objeto de la reclamación era indemnizar la «carga financiera» de criar a su hija.

En 2003, una madre de Vancouver obtuvo una compensación por un síndrome de Down no diagnosticado prenatalmente. La demanda se fundamentó en el daño que provoca tener un hijo con una discapacidad mental lo que había «alterado totalmente nuestros planes».

Una pareja de lesbianas australianas intentó demandar a una clínica de fertilización in vitro porque la madre «biológica» quedó embarazada de gemelos, cuando ella sólo quería un hijo. La pareja alegó que estaba «abrumada» con dos hijos. La madre «biológica» estaba fuera de sí, porque tuvo que comprar un cochecito para gemelos muy caro y porque había sufrido náuseas durante el embarazo.

Nuestro Tribunal Supremo ha sido pionero en este tipo de reclamaciones. Antes de que Francia debatiera sobre el caso Perruche, nuestro alto tribunal dictó una sentencia de 6 junio 1997 en la que contempla un caso de un niño nacido con síndrome de Down por el fracaso de una amniocentesis, que motivó que los padres no decidieran el aborto eugenésico. La estimación de la demanda se basó en el nacimiento de un «ser» (esta es la palabra que utiliza la sentencia) con las deficiencias descritas y la voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente. Esa voluntad fue recompensada con cincuenta millones de pesetas.

La Comunidad Valenciana fue condenada en 2004 a pagar 150.000 euros a una mujer que quedó embarazada con 39 años, y a la que no se le practicaron las pruebas prenatales que se prescriben cuando el embarazo puede presentar riesgos ni se la informó de que a su edad es más frecuente que los niños nazcan con síndrome de Down, como finalmente ocurrió. La sentencia afirma que a la familia se le ha causado un «profundo» daño moral, así como «desasosiego» e «intranquilidad» por el nacimiento del niño.

La última sentencia del Tribunal Supremo es de fecha 4 de noviembre de 2010 y falla en idéntico sentido. Aprecia negligencia en la actuación del facultativo, «al impedir a la madre su derecho a interrumpir el embarazo, con los consiguientes perjuicios, patrimoniales y morales». Es decir, considera que el aborto es un derecho cuya imposibilidad de ejercicio debe ser indemnizada.

Si bien se ha considerado que el aborto como derecho quedó consagrado en la denominada «Ley Aido», los tribunales lo trataron como tal muchos años antes. En España esto quedó claro desde 1997 y son numerosas las resoluciones judiciales que a la palabra aborto la configuran como derecho. Así la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 recoge la expresión «derecho a abortar por causas eugenésicas dentro de las veintidós semanas de embarazo».

¿Qué derecho defienden estas sentencias? El derecho contra los débiles. Los tribunales lanzan un peligroso mensaje a los discapacitados. Con las demandas por «vida indebida», se sostiene, que los niños discapacitados son errores de fabricación. Jamás debieron haber nacido. Esta «justicia» despoja a los niños de su dignidad humana y también degrada a sus padres. Los tribunales no deben desconocer algo tan de sentido común como el que la discapacidad forma parte de la vida humana.

La reacción de las asociaciones francesas en defensa de los derechos de los discapacitados acusaron a los tribunales de asumir una concepción moral, según la cual es preferible no haber nacido, a estar discapacitados. Si es mejor no haber nacido que padecer el síndrome de Down, entonces los individuos que padecen dicha enfermedad interpretan que socialmente su vida es de menor valor. Es decir, se realiza una valoración acerca de su vida de la que resulta que se encuentran en una situación de inferioridad en cuanto seres humanos.

Si aceptamos que la discapacidad forma parte de la vida, el Estado está obligado a proteger a los niños para que gocen de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Les compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de las prestaciones y servicios necesarios.

El Estado español, no reconoce suficientes prestaciones económicas y de otro tipo para las personas con discapacidad y sus familias. Prefiere su ahorro y empujar hacia posturas abortistas, puesto que sólo quien se manifiesta a favor del aborto y por consiguiente del rechazo hacia su hijo, obtiene una compensación económica.

Se quiere identificar discapacidad, con sufrimiento insoportable e incapacidad para poder realizar planes de vida valiosos. Es por todos conocidos el hecho sorprendente del cuerpo humano de desarrollar otros sentidos cuando alguno está limitado o no existe. Tal es el caso de las personas invidentes, que desarrollan de una manera sorprendente el sentido del tacto y el sentido del oído.

Es el derecho del fuerte egoísta. El advenimiento de técnicas de reproducción asistida los embriones son revisados antes de su implantación. Aquellos que no son del sexo deseado o los que no son óptimos genéticamente, se descartan. Si tener un bebé se convierte en una suerte de consumismo, no es de extrañar que los padres deseen algún tipo de garantía de devolución de su dinero. Cuando un producto adquirido no cumple las especificaciones con que se encargó, lo enviamos de regreso y pedimos un reembolso. Las demandas por «nacimiento indebido» se convierten en una compensación por una compra «defectuosa».

El derecho no puede contemplar las relaciones paterno filiales con abstracción del afecto y la solidaridad. Es una contradicción insalvable afirmar que se ama a un hijo mientras se tiene que apostatar públicamente de su existencia para conseguir una suma sustancial de dinero.

Es el derecho de la desigualdad. Estas sentencias provocan discriminaciones entre discapacitados «sobreindemnizados» y los demás; familias que acogen la vida débil y los que la desechan, padres que aceptan el aborto y los que no…

El reconocimiento del derecho a no nacer, en caso del niño que demanda, es que dado su estado de salud hubiera sido mejor no haber nacido. Se lleva a cabo una comparación entre la situación de padecimiento y la no existencia, y se llega a la conclusión que es preferible para ellos esta última. ¿Es posible esa comparación?

Los médicos franceses expresaron sutemor de que desde ahora sean demandados por errores de diagnóstico, lo que impulsará a aconsejar abortos ante la menor señal de problemas. La tentación es una medicina defensiva y añadían: «el médico, en caso de duda, emitirá un diagnóstico pesimista y tenderá a preferir el aborto. Hasta ahora, los expertos del diagnóstico prenatal no tenían más que una obligación de medios, no una obligación de resultados. ¿Dónde está el límite entre un niño bueno para la vida o no?».

La vicepresidenta de la Fundación Síndrome de Down, Sol Ortiz, señala: «hay una discriminación clara, porque se da una información parcial. Cuando se detecta un síndrome de Down no se da una idea global sobre cómo es convivir con una persona con esa discapacidad. En este momento no se da una información amplia y veraz; se da una información sesgada y orientada al aborto».

La cascada de demandas contra los médicos y la generalización del aborto de los discapacitados hará ver, a los padres de niños con problemas como irresponsables. El poder del Estado considera víctimas a los que optaron por eliminarles. El «Colectivo contra la Handifobia (rechazo de minusvalías) francés pidió al Tribunal de Gran Instancia de París que condenara al Estado francés por «falta grave» de la Justicia por el dictamen en el «caso Perruche».

Son muchas las familias de todo el mundo que han acogido a niños con deficiencias o con síndrome de Down, los han rodeado de amor y que han recibido a cambio un amor aún más grande. Estas sentencias les dicen que el amor carece de valor.

Nuestro derecho no puede ser amparador de un capitalismo salvaje y sin escrúpulos que sacrifique la dignidad de la persona a intereses económicos egoístas. Ya en nuestro derecho los trabajadores son mercancía, los niños son accesorios desechables cuando llegan «defectuosos», los inmigrantes son ciudadanos de segunda…

Conocimos a un magistrado minusválido con una capacidad de trabajo descomunal y que era capaz de sacar adelante su trabajo y el de sus compañeros de Sala del Tribunal Supremo cuando estaban apurados. ¿Que opinaría de lo que dicen sus compañeros?