Sophia Kuby, alemana afincada en Bruselas, es la directora para la Unión Europea de ADF International, socio de Alliance Defending Freedom, una organización que defiende legalmente en todo el mundo el derecho a la libertad religiosa. Recientemente estuvo en Madrid, en el Seminario Internacional Cuidados Paliativos y Sociales vs Eutanasia que tuvo lugar en el Congreso de los Diputados el pasado 26 de enero. Además de todo lo concerniente a la eutanasia, una de las causas por las que más ha luchado en los últimos tiempos es el de la maternidad subrogada, sobre la cual están debatiendo en La Haya del 6 al 9 de febrero expertos de todo el mundo. Al respecto escribió recientemente en Le Figaro un informe de gran interés, que traducimos a continuación:
UNA CONVENCIÓN SOBRE LA MATERNIDAD SUBROGADA PUEDE LEGITIMAR LO ILEGÍTIMO
Por Sophia Kuby
El mercado mundial de la maternidad subrogada comporta unas ganancias de unos cinco mil millones de dólares al año. Agencias, clínicas, abogados y médicos se aprovechan de este mercado vendiendo esperma y óvulos, creando embriones in vitro, implantándolos en el vientre de una mujer que es remunerada por hacerlo, todo pagado por cuenta de los «progenitores compradores» o los «progenitores de intención», con el fin de proporcionarles un bebé.
Del 6 al 9 de febrero, la Conferencia sobre Derecho Internacional Privado de La Haya, una institución intergubernamental formada por 82 estados, reúne a expertos y representantes de los gobiernos miembros para acordar el texto de una convención internacional que regule los contratos transnacionales en materia de maternidad subrogada y progenitorialidad. Esta convención, si un día es ratificada, creará enormes problemas éticos, democráticos y de soberanía nacional, y dará lugar a un texto de obligado cumplimiento a partir del momento en que sea firmado y ratificado. En Francia tendrá un valor superior a la ley nacional, en virtud del artículo 55 de la Constitución francesa.
La práctica de la maternidad subrogada causa problemas muy serios para todos las partes.
El caos jurídico de leyes y «padres»
En el origen de todo contrato de maternidad subrogada está el deseo de una pareja o de una persona de tener un hijo. Sin embargo, la práctica de la maternidad subrogada causa problemas muy serios para todos las partes. Esto es más evidente cuando una de las partes está en el extranjero.
Es cada vez más frecuente que los casos de maternidad subrogada transnacionales conlleven la existencia de «contratos» que son ilegales en, por lo menos, uno de los países implicados. Las partes contratantes pueden estar situadas en lugares muy distintos del planeta, y el derecho aplicable en materia de maternidad subrogada puede diferir muchísimo de un país a otro. Mientras que un número reducido de países, como Ucrania e India, autorizan la maternidad subrogada remunerada, otros, como Reino Unido y los Países Bajos, han legalizado la maternidad subrogada «altruista» o no remunerada. En Bélgica, Luxemburgo, Polonia y otros países no hay una legislación sobre el vientre de alquiler, pero es tácitamente practicado y tolerado, mientras que es una práctica totalmente prohibida en Francia, Alemania, Austria y España.
En estos últimos años, se han presentado ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos un número importante de casos franceses, porque el estado francés, de acuerdo a la ley vigente que prohíbe la maternidad subrogada, se niega a reconocer la paternidad legal a parejas que han encargado un niño mediante vientre de alquiler en el extranjero.
En algunos casos, las tecnologías y los métodos actuales pueden implicar hasta seis adultos, que pueden ejercer una paternidad genética, biológica o legal sobre el niño nacido mediante un vientre de alquiler.
La dificultad principal de los contratos internacionales de maternidad subrogada es determinar quién es reconocido como el «progenitor» del niño que es objeto de dicho contrato. En algunos casos, las tecnologías y los métodos actuales pueden implicar hasta seis adultos, que pueden ejercer una paternidad genética, biológica o legal sobre el niño nacido mediante un vientre de alquiler. El principio irrefutable de la identidad progenitorial según el cual la madre siempre se sabe quién es (mater semper certa est), se ha esfumado. Los magistrados y las autoridades del estado tienen que enfrentarse a casos con múltiples partes: los progenitores genéticos que son los donantes de óvulos y esperma (y que a menudo son anónimos) o progenitores biológicos; la madre portadora que alumbra al niño y su marido que, en la mayoría de los sistemas jurídicos, es reconocido como el padre; y, por último, los progenitores que reivindican la progenitorialidad legal, es decir, la pareja que ha «encargado» al niño.
Esto crea una situación caótica que atenta contra numerosos derechos del hombre legislados en el derecho internacional.
Y es la parte más débil, el niño nacido por vientre de alquiler, el que sufre las consecuencias. La práctica de la maternidad subrogada afecta de manera evidente a los derechos del niño reconocidos en numerosos tratados internacionales, como el de nacer y crecer con su familia biológica, su derecho al reagrupamiento familiar, su derecho de relacionarse con su padre y su madre y su derecho de no estar sometido al comercio o a la trata de personas.
No existe un «derecho al niño»
No existe el «derecho a un niño» en la ley internacional, y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) subraya reiteradamente la ausencia de dicho derecho en su jurisprudencia. Cualquier enfoque que presuponga dicho derecho es difícilmente conciliable con el derecho internacional.
Si quiere respetar la elevada visión de los derechos del hombre de los que Occidente presume ser el guardián, una convención internacional debe proteger a los seres humanos más vulnerables para que estos no sean objeto de contratos o el producto de una transacción comercial, en lugar de intentar aportar soluciones técnicas a conflictos que son el resultado de contratos transnacionales ilegales.
Parece que la jurisprudencia del TEDH camine, cada vez más, en este sentido: mientras en un cierto número de casos el Tribunal había adoptado, precedentemente, una posición que respaldaba de facto los contratos de maternidad subrogada en nombre del interés del niño (Foulon vs. France, Bouvet vs. France), la jurisprudencia más reciente pone el acento sobre la importancia del interés público de prohibir la maternidad subrogada (Paradiso y Campanelli vs. Italy). Recientemente, la Sala Superior del TEDH ha estimado que la decisión del estado italiano de no reconocer el contrato de vientre de alquiler y de ocuparse del niño con el fin de buscarle una familia adoptiva es proporcionada.
Encontrar padres adoptivos para el niño mediante un procedimiento bien establecido en el derecho internacional y nacional, en lugar de reconocer la progenitorialidad de los «padres de intención», que privan al niño voluntariamente de su identidad genética y biológica, parece ser la solución más adecuada para ayudar al niño concebido en el marco de un contrato ilegal de maternidad subrogada.
Objetivos contrapuestos
La maternidad subrogada y la adopción constituyen dos enfoques fundamentalmente distintos para las parejas que desean un hijo. El objetivo que busca la maternidad subrogada es proporcionar un hijo a unos «progenitores de intención». Pero, en la práctica, el vientre de alquiler priva al niño de sus verdaderos progenitores. Por el contrario, el objetivo de la adopción es remediar a una situación de abandono, ofreciendo una familia al niño.
La motivación de las partes es de vital importancia. En el primer caso, el deseo de los adultos prima sobre el del niño; en el segundo caso, el interés del niño es lo primero.
Elementos imprescindibles
Una convención internacional sobre la maternidad subrogada sólo podrá ser esclarecedora y respetuosa de la dignidad humana si incluye los elementos siguientes:
1) Condenar toda forma de maternidad subrogada (remunerada o no) al constituir una práctica que viola múltiples derechos del hombre establecidos por los tratados internacionales.
2) Reconocer y reafirmar de manera explícita el derecho de un estado de negarse a la homologación de actos jurídicos extranjeros, como también al reconocimiento de la progenitorialidad fundada sobre contratos de maternidad subrogada.
3) Exigir a los estados que recurran a sus procedimientos nacionales de adopción cuando se encuentren con peticiones de reconocimiento de progenitorialidad para niños nacidos mediante maternidad subrogada internacional.
4) Prever penas importantes para los estados que faciliten contratos de maternidad subrogada internacional, sobre todo para los intermediarios como agencias, clínicas, abogados y médicos.
La maternidad subrogada crea generaciones de caos jurídico y de conflictos familiares. Una convención bien redactada en la que el texto sea claro y firme podría limitar significativamente los daños causados por la maternidad subrogada internacional.
El modo como la comunidad internacional abordará este problema será un test que indicará si el fin justifica los medios en detrimento de la dignidad humana.
No deberíamos avalar, tácita o explícitamente, una práctica cuyas víctimas principales son los más vulnerables, los niños.
Traducción de Helena Faccia Serrano.